Arbeitnehmerentsendung
Eine Arbeitnehmerentsendung liegt grundsätzlich dann vor, wenn ein Arbeitnehmer auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers (entsendendes Unternehmen), im Ausland eine Beschäftigung für ihn ausübt. Eine Entsendung ist auch dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer im Inland eigens für eine Arbeit im Ausland eingestellt wird. Lebt der Arbeitnehmer jedoch bereits im Ausland bzw. ist dort beschäftigt und nimmt von dort aus eine Beschäftigung für einen inländischen Arbeitgeber auf, liegt Entsendung nicht vor. Weiterhin muss die Beschäftigung im Ausland im Voraus zeitlich begrenzt sein. Die zeitliche Begrenzung kann sich aus der Eigenart der Beschäftigung (z. B. Abwicklung eines bestimmten Projektes) oder aus einer vertraglichen Vereinbarung ergeben. Für den Umfang der Befristung gilt keine bestimmte feste Zeitgrenze. Der Zeitraum muss jedoch überschaubar sein.

Von einer Entsendung ist auch dann die Rede, wenn ein Leiharbeitnehmer vom Entleiher mit ins Ausland genommen wird, um dort die vereinbarte Tätigkeit durchzuführen. Bei dieser sog. „Huckepack-Entsendung“ findet die eigentliche Überlassung in Deutschland statt.

Von der Entsendung abzugrenzen ist die Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen ausländischen Entleiher. Entscheidend für die Frage, ob eine Entsendung oder eine Überlassung vorliegt, ist die Ausübung des Weisungsrechts. Dieses obliegt im Falle der Arbeitnehmerüberlassung anders als bei der Entsendung nicht dem Arbeitgeber sondern regelmäßig dem Entleiher.

Zulässigkeit der Auslandsüberlassung
Die generelle Zulässigkeit der Auslandsüberlassung hängt von den nationalen Bestimmungen ab. So verbietet bspw. die Schweiz die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung genauso wie die Huckepackentsendung. Sie ist abzugrenzen von partiellen Einschränkungen die hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassung in einigen Ländern existieren z.B. Einschränkungen hinsichtlich der Branche oder Berufsgruppen (z.B. Baubranche in Deutschland). Darüber hinaus wird die Zulässigkeit der Überlassung oftmals unter bestimmte Bedingungen gestellt z.B. das Erfordernis einer Überlassungserlaubnis, die Anmeldung in nationalen Baukassen oder die Genehmigung für besondere Berufsgruppen (Gesundheitswesen, Erziehung, Anwalts-, Steuer-, Arztberufen bzw. Architekten). Häufig spielt auch der genaue Einsatzort oder -region des Ersteinsatzes eine wichtige Rolle, da nicht selten örtlich und regional unterschiedliche Behörden- bzw. Finanzamtszuständigkeiten etc. bestehen.

Rechtswahl durch die Parteien
Handelt es sich um eine vorübergehende Entsendung, bleibt das deutsche Recht anwendbar. Bestimmte Rechtsvorschriften des Einsatzstaates sind jedoch nach dem ordre public-Vorbehalt ausnahmsweise dann anzuwenden, wenn das deutsche Recht wesentlichen Grundsätzen des inländischen Rechts widerspricht. So sind bspw. Bestimmungen zum Mindestlohn oder Arbeitsbedingungen (Arbeitszeit, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit etc.) des Einsatzstaates anzuwenden. Länder- und branchenspezifisch greifen häufig auch nationale Tarifvertragsregelungen, die zu beachten sind. Entsprechend dem Günstigkeitsprinzip, das ebenfalls Berücksichtigung finden muss, gelten jedoch dann die deutschen Regelungen weiter, wenn diese für den Arbeitnehmer besser sind, als die zwingenden Vorschriften des Einsatzstaates.

Darüber hinaus können Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit eine Vereinbarung über das anzuwendende Recht treffen. Es bietet sich in der Regel an, die Anwendung des deutschen Rechts zu vereinbaren. Dies ist den Vertragsparteien regelmäßig besser bekannt und bietet oftmals größeren Schutz als vergleichbare ausländische Bestimmungen. Fehlt eine derartige Vereinbarung, richtet sich das anwendbare Recht in erster Linie nach dem gewöhnlichen Arbeitsort (Art. 30 EGBGB). Der gewöhnliche Arbeitsort ist bei vorübergehenden Entsendungen ins Ausland der inländische Arbeitsort. Unabhängig von der Frage, welches Recht anwendbar ist, gibt es deutsche Normen, die in jedem Fall angewendet werden müssen wie z. B.: Regeln über Massenentlassung, besonderer Kündigungsschutz für Betriebsverfassungsorgane und nach dem Schwerbehinderten- und Mutterschutzgesetz.

Beteiligung des Betriebsrats
Die Zustimmung des Betriebsrates ist erforderlich, wenn die Entsendung länger als einen Monat dauert oder eine erhebliche Änderung der Arbeitsumstände vorliegt.

Entsandter Arbeitnehmer
Bei einer Entsendung oder Überlassung grundsätzlich zu beachten ist die Staatsangehörigkeit sowie der Aufenthaltsstatus der zu entsendenden Person. EU-Staatsangehörige und Drittstaatenangehörige mit einem Daueraufenthaltsrecht, können sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Für Drittstaatenangehörige außerhalb der EU sind die besonderen Voraussetzungen des Einsatzstaates zu beachten.

Meldung der Entsendung
Eine Meldung der Entsendung ist häufig - auch bei Überlassungen innerhalb von EU-Ländern - zwingend vorzunehmen. Die Anforderungen bestimmt dabei der Einsatzstaat. Die zuständige Stelle ist meist im Bereich der Zoll- oder Steuerverwaltung angesiedelt. Die Entsendemeldung hat stets vor Beginn des Auslandseinsatzes zu erfolgen und wird bei Missachtung in der Regel mit Bußgeldern geahndet.

Sozialversicherung
Bei einer vorübergehenden Entsendung, die eine bestimmte Dauer nicht überschreitet, bleibt der Arbeitnehmer weiterhin in Deutschland sozialversicherungspflichtig. Besteht dagegen das Arbeitsverhältnis zu einer ausländischen Tochtergesellschaft oder liegt eine dauerhafte Auslandstätigkeit vor, so ist der Arbeitnehmer ausschließlich bei der ausländischen Sozialversicherung beitragspflichtig und leistungsberechtigt.

Für die sogenannte Ausstrahlung des deutschen Sozialversicherungsschutzes auf die im Ausland durchgeführte Tätigkeit müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

• Beschäftigungsverhältnis im Inland
• Arbeitgebersitz im Inland (nicht nur reine Verwaltungstätigkeit, ca. 25 % Heimumsatz erforderlich)
• Dauer der Entsendung darf 24 Monate nicht überschreiten
• entsandter Arbeitnehmer darf nicht lediglich einen zuvor entsandten Arbeitnehmer ablösen

Zum Nachweis des bestehenden Versicherungsschutzes ist bei den zuständigen Krankenkassen und anderen öffentlichen Stellen entsprechend einer EG-Verordnung, eine sogenannte Entsendebescheinigung zu beantragen. Nach den bisherigen Regelungen (VO (EWG) Nr. 1408/71) wurde für eine Entsendungsdauer von 12 Monaten die E-101 Bescheinigung ausgestellt und bei Verlängerung auf bis zu 24 Monate, die E-102 Bescheinigung.

Seit dem 01.05.2010 gilt von vornherein eine maximale Entsendedauer von 24 Monaten, der Entsendezeitraum wurde verlängert. Eine Verlängerung wie bisher mit dem Antrag "E-102" entfällt damit vollständig. Zur Bescheinigung des bestehenden Sozialversicherungsschutzes im Heimatstaat stellen die Krankenkassen ab sofort die Bescheinigung mit dem neuen Vordruck A 1 (statt bisher: E-101) aus. Bei Entsendungen von mehr als 24 Monaten besteht auch nach der neuen VO (EG) 883/04, die die alte VO (EWG) 1408/71 ablöst, die Möglichkeit, eine so genannte Ausnahmevereinbarung zu beantragen, um einen Wechsel der Sozialversicherungssysteme zu vermeiden. Für Arbeitnehmer, die am 30.04.2010 bereits im Besitz einer gültigen E 101 Bescheinigung sind, ergeben sich zunächst keine Änderungen. Für sie gelten die bisherigen Regelungen der VO (EWG) Nr. 1408/71 über das anzuwendende Sozialversicherungsrecht für die Dauer einer Übergangszeit von bis zu zehn Jahren fort. Voraussetzung ist jedoch, dass sich keine rechtserheblichen Änderungen in den Verhältnissen ergeben.

Steuern
Arbeitnehmer sind in Deutschland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig, wenn sie im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Bei einer Arbeitnehmerentsendung bleibt dieser Grundsatz bestehen, wenn der entsandte Arbeitnehmer seinen Wohnsitz in Deutschland während der Dauer des Einsatzes behält.
Bei ins Ausland entsandten Arbeitnehmern ist ein inländischer Wohnsitz zu vermuten, wenn die Wohnung im Inland beibehalten wird und deren Benutzung jederzeit möglich ist. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn sie während des Auslandsaufenthalts kurzfristig (bis zu sechs Monaten) zwischen vermietet wird, um sie nach der Rückkehr wieder zu benutzen. Wird dagegen die Wohnung gekündigt oder verkauft, wird der Wohnsitz regelmäßig aufgegeben. Bei Eheleuten gilt, dass ein Ehegatte - sofern die Ehegatten nicht dauernd getrennt leben - dieser seinen Wohnsitz prinzipiell dort hat, wo seine Familie lebt.
Bei Auslandstätigkeiten tritt bei der Besteuerung der Vergütungen regelmäßig als weiterer Berechtigter der Fiskus des Tätigkeitsstaats auf. Zur Vermeidung der Doppelbesteuerung hat die Bundesrepublik Deutschland mit einer Vielzahl von Staaten sog. Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) abgeschlossen. Nach den hierin enthaltenen Regelungen zu den Arbeitnehmereinkünften, wird das Besteuerungsrecht in der Regel dem Staat zugewiesen, in dem der Arbeitnehmer seine Tätigkeit ausübt. Die entsprechenden Einkünfte werden in Deutschland von der Einkommensteuer freigestellt. Sie beeinflussen aber die Höhe des Steuersatzes, mit dem die inländischen Einkunftsanteile, wie zum Beispiel Kapitalerträge oder Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, besteuert werden.
Eine wichtige Ausnahme von diesem Grundsatz stellt die sogenannte 183-Tage-Regelung dar. Diese Regelung hat zur Folge, dass die Einkünfte dann abweichend von dem vorstehend in den Doppelbesteuerungsabkommen enthaltenen Grundsatz nicht im Land der ausgeübten Tätigkeit, sondern im Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers besteuert werden, wenn

• der Arbeitnehmer sich nicht länger als 183 Tage im Jahr im Tätigkeitsstaat aufhält
  
• der Arbeitgeber, der die Vergütung zahlt, nicht im Tätigkeitsstaat ansässig ist
  
• der Arbeitslohn nicht von einer im Tätigkeitsstaat ansässigen Betriebsstätte des Arbeitgebers getragen wird.
  

Die 183 Tage sind grundsätzlich für jedes Steuerjahr bzw. Kalenderjahr neu zu ermitteln. Bei der Ermittlung der zu berücksichtigenden Tage ist nicht die Dauer der Tätigkeit, sondern die körperliche Anwesenheit maßgeblich. Auch kurzfristige Anwesenheit an einem Tag genügt. Als Tage der Anwesenheit werden so unter anderem mitgezählt:

• Ankunfts- und Abreisetag
• alle Tage der Anwesenheit vor, während und unmittelbar nach der Tätigkeit (Samstage, Sonntage, Feiertage)
• Tage der Anwesenheit während Arbeitsunterbrechungen (Streik, Aussperrung)
• Urlaubstage, die unmittelbar vor, während und unmittelbar nach der Tätigkeit im Tätigkeitsstaat verbracht werden.

Für die Höhe des frei zu stellenden Arbeitslohns gilt, dass Arbeitslohn, der der Tätigkeit im Ausland direkt zuzuordnen ist, in vollem Umfang steuerfrei ist. Arbeitslohn, der der Tätigkeit im Ausland nicht direkt zugeordnet werden kann, ist im Verhältnis der vereinbarten Arbeitstage im Ausland zu den übrigen Arbeitstagen aufzuteilen.

Ist nach den Regelungen des jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommens die Steuerbefreiung von einem Antrag abhängig, darf der Lohnsteuerabzug nur dann unterbleiben darf, wenn eine Bescheinigung des Betriebsstättenfinanzamtes vorliegt, die bestätigt, dass der Arbeitslohn nicht der deutschen Lohnsteuer unterliegt (Freistellungsbescheinigung). Die Freistellungsbescheinigung ist vom Arbeitnehmer oder in dessen Auftrag vom Arbeitgeber beim zuständigen Betriebsstättenfinanzamt des Arbeitgebers auf amtlichem Vordruck zu beantragen. Das Finanzamt muss in der Freistellungsbescheinigung die Geltungsdauer angeben. Die Geltung wird auf höchstens drei Jahre begrenzt. Die Bescheinigung ist vom Arbeitgeber als Beleg zum Lohnkonto aufzubewahren.

Ist die Steuerfreistellung nach den Regelungen des Doppelbesteuerungsabkommens antragsunabhängig, hat das Betriebsstättenfinanzamt gleichwohl auf Antrag eine Freistellungsbescheinigung zu erteilen. Zur Vermeidung von Haftungsrisiken ist auch in diesen Fällen ein entsprechender Antrag zu empfehlen.

Im Verhältnis zu Staaten, mit denen kein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, kann der Steuerpflichtige die im Ausland festgesetzte, entrichtete und keinem Ermäßigungsanspruch unterliegende Steuer auf die deutsche Einkommensteuer anrechnen. Die Anrechnung ausländischer Steuern ist nicht im Lohnsteuerabzugsverfahren, sondern nur im Rahmen der Veranlagung des Arbeitnehmers möglich. Der Arbeitnehmer muss gegebenenfalls zur Anrechnung ausländischer Steuern eine Veranlagung beantragen.

Dokumente
National abhängig wird das Beisichführen bzw. die Hinterlegung verschiedener Dokumenten bspw. Arbeitsvertrag, Nachweis der Sozialversicherung, Arbeitszeitaufzeichnungen, Bescheinigungen des Kundenunternehmens etc. verlangt. Verstöße werden zum Teil nachhaltig geahndet.

Vertragliche Gestaltung
Soweit im Arbeitsvertrag nicht schon die Möglichkeit der Auslandsentsendung aufgenommen worden ist, muss eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags bzw. eine Zusatzvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen werden.
Dauert der Auslandseinsatz länger als einen Monat, müssen entsprechend § 2 Abs. 2 Nachweisgesetz (NachwG) bestimmten Angaben in den Arbeitsvertrag oder die Zusatzvereinbarung aufgenommen werden.

Beendigung der Entsendung
Wird die Entsendung vorzeitig beendet, ist zu klären, wer finanzielle Nachteile des Arbeitnehmers zu tragen hat bzw. inwieweit der Arbeitgeber übernommene Kosten zurückfordern kann. Der Arbeitgeber muss bei Entsendung an einen weit entfernten Ort die Umzugskosten tragen. Ist eine Rückforderung der Kosten durch den Arbeitgeber bei vorzeitigem Ausscheiden des Arbeitnehmers vereinbart, umfasst diese Rückforderung höchstens einen Betrag in Höhe einer Monatsvergütung. Die vertraglich vereinbarte Verpflichtung des Arbeitgebers die Umzugskosten zu übernehmen umfasst auch die Kosten für den Rückumzug, wenn dieser durch Rückruf des Arbeitnehmers oder Wegfall des Arbeitsplatzes im Ausland verursacht wird. Der Arbeitnehmer hat bei vorzeitiger Beendigung der Auslandstätigkeit durch außerordentliche Kündigung seitens des Arbeitgebers keinen Anspruch auf Ausgleich der dadurch entstandenen steuerlichen Nachteile.

Eine Mustervorlage für die Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag aufgrund einer Auslandsentsendung ist hier erhältlich.

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